A inconstitucionalidade do cálculo por dentro do ICMS : reconstruindo a decisão do Supremo Tribunal Federal

Abstract

Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que a inclusão do ICMS como elemento de sua própria base de cálculo não violaria o disposto na Constituição Federal. Tal decisão, exarada no recurso extraordinário n. 582.461/SP, utilizou como fundamentos essenciais o histórico jurisprudencial da corte, que já havia se pronunciado sobre o tema anteriormente, e a edição da Emenda Constitucional n. 33 de 2001, que haveria referendado a constitucionalidade de tal artifício matemático. O objetivo do presente trabalho é demonstrar o possível desacerto de tal posicionamento, tendo em vista que esta decisão não refletiria uma concepção coerente de justiça e equidade típica de nossa comunidade política e muito menos ofereceria a melhor interpretação construtiva de nossa prática jurídica. Para tanto, será utilizada a concepção de direito enquanto integridade, ensinada por Ronald Dworkin, para demonstrar que, ao não atender aos princípios da capacidade contributiva e da transparência fiscal, o chamado cálculo “por dentro” se apresenta como prática incoerente com nossa estrutura política, a qual é direcionada pela Constituição Federal de 1988 para a formação de um Estado socialmente mais justo e equânime.