Infraestrutura essencial e infrações à ordem econômica : uma análise dos precedentes condenatórios do CADE

Abstract

Este trabalho analisa a aplicação da doutrina das infraestruturas essenciais na jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com o objetivo de identificar quais condutas associadas ao controle ou à restrição de acesso a ativos, insumos ou redes essenciais foram efetivamente sancionadas como infrações à ordem econômica. A pesquisa parte do exame dos fundamentos teóricos da essential facilities doctrine, de sua construção no direito comparado e de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente à luz do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Em seguida, realiza levantamento empírico na base pública de jurisprudência do CADE, no período de 2014 a 2026, a partir de palavras-chave relacionadas à noção de infraestrutura essencial. Após sucessivas etapas de filtragem, foram identificados 33 processos efetivamente relacionados ao tema, dos quais 13 resultaram em condenação e compuseram o recorte da análise qualitativa. A hipótese inicial era a de que a recusa de contratar, por constituir a hipótese mais diretamente associada à formulação clássica da doutrina das essential facilities, apareceria como a principal conduta sancionada pelo CADE nos casos envolvendo restrição de acesso a infraestruturas essenciais. A análise dos precedentes, contudo, demonstrou que as condenações se concentraram nas hipóteses em que um insumo indispensável, controlado por agente dominante ou verticalmente integrado, foi utilizado para elevar artificialmente os custos de rivais ou criar obstáculos ao acesso efetivo no mercado a jusante, com destaque para o setor portuário. Conclui-se que, na jurisprudência do CADE, a ilicitude não decorre da essencialidade abstrata do ativo, mas da forma como o controle da infraestrutura é utilizado para restringir a rivalidade, especialmente por meio de condutas que dificultam, encarecem ou discriminam o acesso de concorrentes.