O uso da arbitragem como remédio em disputas concorrenciais: uma análise à luz dos princípios da primazia do interesse público, da publicidade e da confidencialidade a partir dos precedentes do Cade

Abstract

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - o Cade, ao longo de sua extensa jurisprudência construída em mais de 60 anos, já se deparou com uma miríade de problemáticas. Desde a consolidação de uma jurisprudência firme, a afirmação de que de fato era um órgão de Estado com poder decisório e caráter vinculativo, até um estado de amadurecimento, comprovado, inclusive, pela adoção de medidas excepcionais para problemas complexos. A essas soluções, dá-se o nome de “remédios concorrenciais”. Como o próprio nome sugere, os remédios são uma medida aplicada pela Autoridade Antitruste que visa “curar” uma anomalia de mercado causada por uma operação comercial, denominada Ato de Concentração quando atende critérios específicos da Lei de Defesa da Concorrência brasileira, ou por meio de ações que ferem essa Lei, as chamadas condutas anticompetitivas. Dentro da já existente excepcionalidade dos remédios concorrenciais, um desses desvela-se como excepcionalíssimo, complexo e relevante: as cláusulas arbitrais negociadas pelo Cade. Essas foram aplicadas em contextos completamente diversos ao longo dos nove precedentes mapeados, demonstrando uma clara linha evolutiva a partir do processo de amadurecimento da Autoridade. A dissertação busca analisar como e em que contexto a arbitragem tem sido utilizada em disputas concorrenciais pelo Cade, desde a observância na aplicação desse método aos princípios basilares da arbitragem, como a supremacia da vontade das partes, a paridade de armas, o consentimento e a irrecorribilidade do resultado do procedimento. E se, por outro lado, por ser uma decisão negociada com uma autoridade pública para tratar de uma matéria que iminentemente faz parte do interesse público, até mesmo pelas limitações legais impostas à atuação do Cade, foram observados princípios constitucionais da Administração Pública, como a publicidade, economicidade, impessoalidade, eficiência. A correlação entre esses princípios, seus impactos na redação e aplicação da cláusula arbitral gerando, em última instância, a resolução das controvérsias tratadas são o objeto desta dissertação. A metodologia utilizada pela pesquisa foi a análise dos votos de conselheiros do Cade em casos em que se utilizou a arbitragem como remédio antitruste por meio dos instrumentos negociados pelo Cade, os Acordos em Controle de Concentração (ACC) e Termo de Cessação de Conduta (TCC). Usou-se também como fonte de informação as petições das próprias partes interessadas nos casos, como as requerentes ou representadas e terceiras interessadas ou intervenientes. utilizou-se, ainda, os pareceres de acompanhamento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade), que tem como uma de suas funções o monitoramento da instauração de processos arbitrais correlatos a decisões do Cade. Também foram analisados pareceres da Superintendência-Geral do Cade sobre as disputas arbitrais em suas eventuais ocorrências. Tendo em vista o sigilo desses procedimentos, foram angariadas informações junto a notícias em periódicos e fatos relevantes e notas à imprensa das empresas envolvidas nas operações questionadas arbitrariamente. A hipótese inicial era que os debates na Autoridade ainda não chegaram a esse nível de profundidade, porém, uma análise preliminar dos precedentes revela que o Cade pode ter feito uma incorporação seletiva (“cherry-picking”) dos melhores aspectos do procedimento arbitral em conjunto com o que entende ser necessário na seara concorrencial. Além disso, supõe-se que o Cade tenha implementando cláusulas arbitrais em cenários que sabidamente terão controvérsias posterior, desincumbindo assim a autoridade de responder sobre as questões atinentes a cada caso, em uma possível admissão que o próprio Cade pode não ter a capacidade de seguir os rápidos prazos exigidos pelo mercado, o que pode ser negativo para uma autoridade antitruste. A conclusão é que o Cade utiliza da arbitragem de maneira distinta de outras autoridades concorrenciais, bem como diferentemente da prática da arbitragem comercial regular. A arbitragem se mostra como uma forma de desencadear a autoridade de um ônus de acompanhamento em casos complexos, com a previsão expressa de manutenção da competência do Cade e de outros entes reguladores perante o tribunal arbitral. Os princípios constitucionais aplicáveis à arbitragem com a administração pública, como a publicidade e o interesse público, são observados lateralmente, principalmente devido às características únicas do processo arbitral instituído junto ao Cade, que transita entre o público e o privado.