Venda casada: uma análise de precedentes do CADE pós Lei nº 12.529/2011 à luz da literatura antitruste

Abstract

A venda casada, caracterizada pela subordinação da venda de um bem ou serviço à aquisição de outro, é tipificada como infração à ordem econômica pelo artigo 36, § 3º, XVIII da Lei nº 12.529/2011, que rege o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O presente estudo parte de uma abordagem teórica sobre a venda casada à luz da literatura antitruste, explorando as principais teorias do dano associadas à prática, com destaque para as teorias da alavancagem (leverage) e do fechamento de mercado (foreclosure), bem como os requisitos constantes da literatura para que reste configurada uma conduta anticoncorrencial de venda casada. A pesquisa adota uma metodologia empírica e documental, baseada na análise de decisões do CADE sobre a prática de venda casada publicadas durante a vigência da Lei nº 12.529/2011. A partir de uma busca na base de dados da autarquia, foram identificados e examinados 15 precedentes. A análise quantitativa demonstrou que nenhum caso resultou em condenação, tendo todos sido arquivados em diferentes fases processuais, a maioria ainda na fase de procedimento preparatório. Ainda, foi possível observar que, dentre os fundamentos empregados pelo CADE para justificar o arquivamento dos precedentes analisados, destacou-se a ausência de coercitividade, que incidiu em aproximadamente 64% dos precedentes analisados. Já a análise qualitativa buscou compreender os critérios adotados pelo CADE para os arquivamentos. Os resultados apontam que o CADE exige a comprovação dos seguintes requisitos, cumulativamente: distinção dos produtos; coercitividade; posição dominante no mercado vinculante; e efeitos anticompetitivos, desde que não sopesados por eficiências ou justificativas razoáveis. A análise casuística dos testes e análises empregados pelo CADE em relação a cada um dos requisitos identificados revelou falta de aprofundamento sobretudo em relação ao requisito da coercitividade, especialmente no que diz respeito a bundled discounts e technological ties, sendo essa, em conclusão, possivelmente parte da razão pela inexistência de decisões condenatórias do CADE pela conduta de venda casada.