Elementos verticais dos acordos de no-poach : uma análise da discussão sobre os tipos de acordos de não contratação horizontais e verticais no direito da concorrência norte-americano e brasileiro

Abstract

Ao longo do desenvolvimento das investigações e estudos sobre a relação entre direito da concorrência e mercado de trabalho, os acordos de não solicitação e não contratação (no poaching agreements) apresentam desafios quanto à distinção entre horizontal e vertical no direito da concorrência. Os acordos de no-poach são acordos entre empregadores concorrentes no mercado dimensão trabalho para não abordar ou contratar funcionários uns dos outros. Esses acordos são considerados possíveis infrações anticompetitivas independentemente de os agentes econômicos serem concorrentes no mercado dimensão produto/serviço. Em geral, esses acordos para restringir a mobilidade de trabalhadores são acordos horizontais e são equiparados a cartéis de divisão de mercado, de modo que recebem um tratamento mais duro por meio da regra per se. No entanto, considerando que configuram infrações anticompetitivas independentemente de haver relação de concorrência no mercado dimensão produto/serviço, é possível que os acordos de no-poach estejam previstos no âmbito de relações verticais entre os agentes econômicos no mercado a jusante. Assim, na presença desses elementos verticais, eficiências pró-competitivas poderiam ser suscitadas para justificar a restrição à mobilidade de trabalhadores, ocasião em que ensejariam uma análise pela regra da razão para comprovar a existência de efeitos anticompetitivos líquidos no mercado. Em adição, também há dúvidas atualmente sobre a existência de acordos de no-poach puramente verticais. Assim, o trabalho visa analisar os tipos de acordos de no-poach, com o objetivo de identificar quais são as características que diferenciam acordos horizontais como restrições puras à concorrência (naked restrictions) de acordos horizontais acessórios a um acordo principal (ancillary restrictions) quando o elemento vertical está presente, bem como analisar as possíveis hipóteses de ocorrência de acordos de não contratação puramente verticais. Para isso, o presente trabalho busca analisar a bibliografia sobre o assunto e decisões estadunidenses em que houve discussão sobre a distinção entre horizontal e vertical quando os acordos de no poach apresentam elementos verticais em sua composição, fazendo um recorte para decisões que se debruçaram sobre os acordos previstos no âmbito das redes de franquia, de empresas de terceirização e de lojas de departamento de luxo. Além disso, faz-se um breve ensaio em que medida essa discussão já foi suscitada no Brasil pelo CADE. A partir dos pontos levantados nos Estados Unidos para identificar os tipos de acordos de no-poach, é possível que outras jurisdições possam obter diretrizes para analisar acordos de no-poach com elementos verticais.