A legitimidade sucessória dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida post mortem

Abstract

Com avanço da medicina e advento das novas técnicas de reprodução assistida permitiu-se a casais e mulheres impossibilitadas de terem filhos a realização do objetivo de formar uma família completa e gerar uma criança com a mesma identidade biológica, o que antes parecia impossível. Entretanto, o advento de tais técnicas gerou polêmicas no mundo jurídico, especialmente nos casos de definição de filiação, possibilidade de descarte dos embriões in vitro, proteção conferida ao embrião congelado, sigilo do doador, direito à sucessão, dentre outros. O direito à herança é direito assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXX. O Código Civil estabelece em seu artigo 1.798 que serão legitimados a suceder aqueles já concebidos no momento da abertura da sucessão. Assim, como interpretar esse dispositivo em face dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida post mortem? Diante do texto legislativo, alguns entendem que o embrião in vitro, por já estar concebido ao tempo da abertura da sucessão, mesmo que ainda não implantado no útero materno, terá direito à herança. A polêmica é ainda maior quando se fala no filho concebido após a morte, pois este não preencheria o requisito previsto no referido artigo. Deve-se levar em consideração a vontade do legislador ao esculpir tal artigo, que foi a de incluir o nascituro no rol de legitimados para suceder e não excluir os filhos concebidos após a morte, por inseminação artificial. Há quem diga ainda que a exclusão dos filhos concebidos após a morte da sucessão violaria a Constituição, que dispõe que não pode haver discriminação entre os filhos. No entanto, em prol da segurança jurídica dos demais herdeiros, caso se entenda pelo direito à herança do filho concebido post mortem, é razoável estabelecer um prazo para que o herdeiro possa pleitear sua quota parte na herança. Assim, parte da doutrina entende que o prazo para que isso ocorra é o prescricional da pretensão de petição de herança, de 10 (dez) anos. Por meio desse instrumento, o herdeiro visa ao reconhecimento de seu status como herdeiro, bem como a sua quota parte na herança, portanto, o filho concebido após a morte poderia se utilizar dessa ação a fim de garantir seu quinhão.