Direito e inovação tecnológica : uma análise acerca da tributação no licenciamento de direito de uso de softwares

Abstract

O presente trabalho tem por escopo a análise da controvérsia referente à incidência tributária na operação de licenciamento de uso de softwares, especialmente sob a perspectiva da evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. O que se pretende, ao fim e ao cabo, é responder o seguinte questionamento: por que deve incidir ISS, e não ICMS, nas operações que envolvam especificamente o negócio jurídico de licenciamento do direito de uso dos programas de computador? Com o intuito de sustentar essa tese, foi realizado estudo bibliográfico e documental baseado, preponderantemente, na análise de legislações, de julgados nacionais, de livros e de artigos. A razão de ser deste trabalho reside no fato de que a tributação do licenciamento de uso dos programas de computador foi, por anos, tema controverso na jurisprudência; tendo seus primeiros contornos delimitados no ano de 1998, quando a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE nº 176.626/SP, ocasião em que se afirmou a competência tributária dos Estados-membros e do Distrito Federal para tributar a operação com o suporte físico mediante a cobrança do ICMS. Entretanto, o transcurso de mais de vinte anos desde o julgamento associado ao contínuo progresso desenvolvimentista da tecnologia muito modificou o contexto da economia digital, implicando, até mesmo, em alterações na forma de exploração econômica dos softwares, vez que, hoje, são disponibilizados em ambiente virtual. Todas as modificações fizeram surgir outros novos desafios no que se refere à tributação das operações econômicas com esses bens. Diante disso, o Tribunal Constitucional foi novamente instado a se manifestar sobre a controvérsia com a propositura das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.945/MT e 5.659/MG, oportunidade em que a Suprema Corte decidiu, em caráter definitivo, pela incidência do ISS na operação do licenciamento do uso dos softwares. O que se conclui é que, em razão dos institutos e dos conceitos do direito privado ínsitos à operação, assim como pelo que prescreve o art. 110 do CTN e a jurisprudência do STF, o reconhecimento da competência tributária dos Municípios mediante a incidência do ISS revela-se como a via correta para a tributação do licenciamento do direito de uso dos softwares.