Direitos humanos em perspectivas comparadas : as decisões brasileira e italiana no reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo

Abstract

Por vezes as cortes nacionais não desempenham o melhor papel no reconhecimento de problemas sociais e a falta de proteção jurídica dos mesmos. Dessa maneira é comum a existência de julgados de cortes internacionais que se sobrepõem as nacionais, já que, por inúmeros acordos e o reconhecimento das prerrogativas dos direitos humanos compartilhados a nível comunitário a seara internacional de decisões internas podem encontrar tensões entre o Direito Doméstico e Estrangeiro. Este estudo se propõe a analisar e avaliar julgados selecionados da Corte Constitucional Brasileira, da Corte Costituzionale della Repubblica Italiana e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos a fim de observar a dinâmica das cortes nestes casos. O marco teórico empregado é a Teoria da Argumentação adotada pelo Professor espanhol Manuel Atienza que em sua obra recentemente traduzida para o português „„Curso de Argumentação Jurídica‟‟ é testada em um caso prático. Além disso, a teoria de Atienza busca o estudo da argumentação em suas três esferas (1) a formal (2) a material e (3) a pragmática. Neste sentido o caso italiano se torna paradigmático ao não reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, em uma argumentação que revelou uma confluência atual do direito e a moral social. A Itália se viu coagida a assumir esta demanda como obrigação positiva por ocasião do julgamento do caso Oliari and Others vs. Italy no Tribunal de Direitos Humanos Europeu. Ao seu turno, o direito brasileiro experimentou uma oportunidade jurídico-argumentativa ao compreender como válido, a luz da Constituição de 88, o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo que, supostamente era tolhido pelo Código Civil através do julgamento da ADI 4.277.