O momento consumativo da formação de cartéis e sua repercussão na contagem do prazo prescricional

Abstract

O presente trabalho tem por objetivo discutir quais elementos devem ser observados para caracterizar uma dada conduta como cartel (nos termos do art. 36 da Lei 12.529/2011 e do art. 4o, inciso II, da Lei 8.137/90), e como estes afetam o cômputo do prazo prescricional. A jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) a esse respeito é contraditória: o CADE entende que carteis são ilícitos por objeto, sendo portanto suficiente a prova da existência de acordo para fundamentar a condenação. Todavia, havendo efeitos resultantes do cartel, os aplicadores da lei consideram-nos parte integrante do ilícito. Dessa forma, o prazo prescricional passaria a correr apenas a partir do momento em que cessam esses efeitos, o que não se compatibiliza com uma leitura sistêmica das normas antitruste. Para questionar tal posicionamento, primeiramente, apresentou-se a abordagem econômica e a tipificação de cartel pelas legislações administrativa e penal. Em seguida, foram realizadas algumas considerações a respeito do instituto da prescrição e de sua importância no contexto de um Estado Democrático de Direito. Ante a identidade entre consumação do ilícito e contagem do prazo prescricional, também foram resgatados elementos da teoria do tipo, a fim de possibilitar a análise adequada da tipificação da formação de cartel. Ao final, concluiu-se que a legislação brasileira confere aos carteis o caráter de ilícitos de perigo abstrato, formais e consumação instantânea, não sendo possível levar seus efeitos em consideração para caracterização da conduta. De outra forma, estariam sujeitos os administrados/jurisdicionados ao amplo arbítrio das autoridades estatais.