A incidência do PIS/COFINS sobre o valor do ICMS em face do princípio constitucional da capacidade contributiva

Abstract

Em agosto de 2014, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n° 240.785 que declarou, com eficácia entre as partes, a inconstitucionalidade da incidência do PIS/COFINS sobre os valores de ICMS recolhidos pelos contribuintes. Do outro lado, em decisão recente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 1.144.469, afeto à sistemática dos recursos repetitivos, reafirmou sua própria jurisprudência para incluir o ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. Em face dessa divergência jurisprudencial e da sobrevida que ganhou o tema, este estudo propõe-se a enfrentar a questão da incidência do PIS/COFINS sobre os valores de ICMS tendo como premissa o princípio da capacidade contributiva, consignado na Constituição Federal em seu art. 145, §1°, apontando como plano de fundo a relação intrínseca entre a necessidade de limitar o poder estatal de tributar e a efetividade do texto constitucional. Para tanto, parte-se do aspecto negativo do princípio da capacidade contributiva, que garante o direito à propriedade e veda exações abusivas, para chegar-se à conclusão de que a referida cobrança não encontra respaldo constitucional já que desconsidera a realidade material tributável.